قضية واحدة من أولها إلى آخرها: النكاح بغير ولي على خط الاستنباط

موقع الفصل من المنظومة

الفصول السبعة قبله رسمت المنظومة قطبا قطبا. وهذا الفصل يشغّلها في قضية واحدة، فيمر بالمحطات الثماني كلها بترتيبها، ويقف عند كل محطة على ما يصنعه كل مذهبالمذهبthe school's position (al-madhhab)عند النووي: الراجح من طريقين أو طرق في حكاية المذهب.في المسرد فيها. والقضية: النكاح بغير ولي. وقد حُلّت مختصرة في المسائل العشر من تخريج الفروع على الأصول، ويتابعها هذا الفصل بتفصيل أوفى، لأنها تجمع ما يندر اجتماعه في مسألة واحدة: حكما وضعيا في الصحةالصحةvalidity (sihha)موافقة الفعل ذي الوجهين للشرع؛ وفي العبادات: موافقة الأمر عند المتكلمين، وإسقاط القضاء عند الفقهاء.في المسرد والبطلان، وأخبارا اختلفت المذاهب في قبولها، ودلالات لفظية متقابلة، وقياسا، ونظرا مقاصديا، وتحقيق مناطالمناطratio / locus of a ruling (manat)العلة أو الوصف الذي علق الشارع به الحكم.في المسرد له ضوابط مفصلة عند الحنفية.

١ النصوص

1. حديث أبي موسى الأشعري: «لا نكاح إلا بولي» (رواه أبو داود والترمذي وابن ماجه، وصححه جماعة من الحفاظ، واختُلف في وصله وإرساله).

2. حديث عائشة رضي الله عنها: «أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطلالباطلvoid (batil)عند الحنفية في المعاملات: ما لم يشرع بأصله ولا بوصفه، لا يفيد ملكا ولو قبض. وعند الجمهور مرادف للفاسد.في المسرد»، وتمامه: «فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له» (رواه أبو داود والترمذي وحسنه، وابن ماجه).

3. حديث ابن عباس رضي الله عنهما: «الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأذن في نفسها، وإذنها صماتها» (رواه مسلم).

4. قوله تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَن يَنكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ [البقرة: ٢٣٢]، ونزلت في معقل بن يسار حين منع أخته أن ترجع إلى زوجها (رواه البخاري).

5. قوله تعالى: ﴿فَإِن طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾ [البقرة: ٢٣٠].

6. ويستدل الجمهور معها بخطاب الرجال بالإنكاح: ﴿وَلَا تُنكِحُوا الْمُشْرِكِينَ حَتَّىٰ يُؤْمِنُوا﴾ [البقرة: ٢٢١]، و﴿وَأَنكِحُوا الْأَيَامَىٰ مِنكُمْ﴾ [النور: ٣٢].

7. وأثر عائشة رضي الله عنها أنها زوّجت حفصة بنت أخيها عبد الرحمن وهو غائب بالشام (رواه مالك في الموطأ)، وهو عمدة الحنفية في محطة الثبوت.

١ المحطة الأولى: نوع الحكم

8. المطلوب حكم وضعي. السؤال: هل الولي شرطالشرطcondition (shart)ما يلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم لذاته، وهو خارج عن ماهية المشروط.في المسرد في صحة عقد المرأة البالغة العاقلة؟ والشرط ما يلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده شيء (الحكم الشرعي). فإن كان الولي شرطا فعقدها بدونه غير صحيح، وإلا فهو صحيح، وللولي بعد ذلك ما يثبته له الدليلالدليلproof, evidence (dalil)ما يمكن التوصل بصحيح النظر فيه إلى مطلوب خبري.في المسرد من حق.

9. محل النزاع محرر. اتفقوا على أن الصغيرة والمجنونة لا تعقدان لأنفسهما، وأن الولي لا يجبر الثيب البالغة على النكاح، وأن رضاها شرط. والخلاف في عبارتها: هل تنعقد بها نكاحها؟

10. ويتبع الوضعيَّ حكم تكليفي في الإقدام على العقد، وفي آثار الدخول بعده من مهر وعدة ونسب وحدالحدdefinition (hadd)التعريف الكاشف عن حقيقة الشيء بالجنس والفصل، ويُشترط فيه أن يكون جامعا مانعا.في المسرد. وهذه الآثار تختلف بحسب جواب السؤال الوضعي، ويأتي بيانها في المحطة الثامنة.

١ المحطة الثانية: الأدلة وثبوتها

11. الآيات قطعية الثبوت، وحديث «الأيم أحق بنفسها» صحيح في مسلم، وكل ذلك مقبول عند الجميع. ومحل النزاع الحديثان الأولان.

12. الجمهور: الحديثان صالحان للاحتجاج. حديث أبي موسى صححه جماعة من الحفاظ ورجحوا وصله، وحديث عائشة حسنه الترمذي. وما يُروى من أن الزهري، وهو مدار حديث عائشة، سُئل عنه فلم يعرفه، أجابوا عنه بأن الحكاية تفرد بها إسماعيل ابن علية وضعفها يحيى بن معين، وبأن نسيان الشيخ لما رواه الثقة عنه لا يقدح في الرواية عند الجمهور (الكتاب والسنة).

13. الحنفية: يجتمع عندهم في الحديثين ثلاثة قوادح. الأول: اضطراب حديث «لا نكاح إلا بولي» في وصله وإرساله. الثاني: إنكار الزهري حديث عائشة، والفرعالفرعnew case (farʿ)المحل المسكوت عنه المراد إلحاقه بالأصل.في المسرد إذا نسي الأصلالأصلroot, basis (asl)لغة ما يُبنى عليه غيره؛ واصطلاحا يطلق على الدليل، والراجح، والقاعدة المستمرة، والمقيس عليه.في المسرد ما رواه عنه رد خبره الكرخي وجماعة من الحنفية. الثالث: أن عائشة راوية الخبر زوّجت بنت أخيها وأبوها غائب، ومخالفة الراوي لما روى قادحة عندهم إذا كانت بعد الرواية ولم يحتمل خفاء الخبر عليه، لأن العدل لا يترك ما رواه إلا عن علم بناسخالناسخabrogating text (nasikh)الخطاب الشرعي الدال على رفع الحكم المتقدم، والناسخ حقيقة هو الله تعالى.في المسرد أو دليل (الكتاب والسنة).

14. وجواب الجمهور عن أثر عائشة قاعدتهم أن العبرة بما روى الراوي لا بما رأى، لأن الحجة في كلام النبي ﷺ لا في اجتهادالاجتهادindependent juristic reasoning (ijtihad)استفراغ الفقيه الوسع لتحصيل ظن بحكم شرعي.في المسرد الراوي. ونقلوا عنها في بعض الروايات أنها كانت تمهد للعقد ثم تأمر رجلا من أهلها يعقده، فحملوا خبر الموطأ على ذلك.

15. المالكية والشافعية والحنابلة في هذه المحطة صف واحد: يقبلون الحديثين، ولا يقدّمون رأي الراوي على روايته. والمالكية يعملون بالحديثين، فلم يُعارضا عندهم بعمل أهل المدينةعمل أهل المدينةpractice of the people of Medinaما اتفق عليه أهل المدينة نقلا أو اجتهادا، وهو حجة عند المالكية في النقلي.في المسرد كما عورض خبر خيار المجلسخيار المجلسoption of the session (khiyar al-majlis)حق كل من المتبايعين في فسخ البيع ما داما في مجلس العقد لم يتفرقا بأبدانهما، يثبته الشافعية والحنابلة.في المسرد. فالافتراق في هذه المحطة بين الحنفية والجمهور وحده.

١ المحطة الثالثة: الدلالة

16. «لا نكاح إلا بولي»: عند الجمهور نفي متوجه إلى 234
    pop-t08-18الحقيقةالحقيقة الشرعيةlegal literal meaningاللفظ المستعمل فيما وضعه له الشارع، كالصلاة للأفعال المخصوصة.في المسرد الشرعية، أي الصحة، لأن الشارع ينفي ما يعرّفه هو، فإن تعذر حُمل على نفي الكمال (المطلق والمقيد، والمجمل والمبين، والظاهر والمؤول). والحنفية، على تقدير ثبوته، يحملونه على نفي الكمال، أو على من لا تملك أمرالأمرcommand (amr)القول الطالب للفعل على جهة الاستعلاء؛ وعند ابن السبكي: اقتضاء فعل غير كف مدلول عليه بغير نحو كف.في المسرد نفسها كالصغيرة والمجنونة، أو يجعلون البالغة العاقلة ولية نفسها فيصدق عليها أن نكاحها بولي.

17. «فنكاحها باطل»: صريحالصريحexplicit expression (sarih)ما ظهر المراد منه ظهورا بيّنا بكثرة الاستعمال، ويثبت موجبه بلا نية.في المسرد في البطلان عند الجمهور، وكرره النبي ﷺ ثلاثا في بعض الروايات تأكيدا. والحنفية، على تقدير ثبوته، حملوه على الأمة أو الصغيرة، أو على من زوجت نفسها من غير كفء، فيكون معنى البطلان أنه يؤول إليه باعتراض الولي. وهذا عند الجمهور تأويلالتأويلinterpretation (ta'wil)صرف اللفظ عن ظاهره إلى معنى مرجوح يحتمله، لدليل يصيّره راجحا.في المسرد بعيد، لأن «أيما» من أقوى صيغ العمومصيغ العمومforms of generalityالألفاظ الموضوعة للاستغراق: كل وجميع، والمعرف بأل الاستغراقية والإضافة، والنكرة في سياق النفي والشرط، والموصولات، وأسماء الشرط والاستفهام.في المسرد، وحملالحملattribution of meaning (haml)اعتقاد السامع مراد المتكلم من لفظه؛ وقواعد الأصوليين في الدلالة قواعد في الحمل.في المسرد العامالعامgeneral term ('amm)لفظ يستغرق الصالح له من غير حصر؛ وعند الحنفية: ما ينتظم جمعا من المسميات لفظا أو معنى.في المسرد القوي على صورة نادرة لا يقبل إلا بدليل قوي (المطلق والمقيد، والمجمل والمبين، والظاهر والمؤول). واحتج بعض الحنفية على الجمهور إلزاما بأن مفهومالمفهومimplicature (mafhum)ما دل عليه اللفظ لا في محل النطق، أي حكم لغير المذكور.في المسرد «بغير إذن وليها» صحة عقدها بإذنه، فعبارتها معتبرة في الجملة؛ وأجاب الجمهور بأن القيد خرج مخرج الغالب، وهو من موانع العمل بمفهوم المخالفةمفهوم المخالفةcontrary implication (dalil al-khitab)أن يخالف المسكوت عنه المنطوق في الحكم لانتفاء قيد معتبر؛ دليل الخطاب.في المسرد عندهم (طرق الدلالة بين المنهجين).

18. إسناد النكاح إلى المرأة في الآيتين: احتج الحنفية بقوله ﴿أَن يَنكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ وقوله ﴿حَتَّىٰ تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ﴾، والأصل في الإسناد الحقيقة، فالفعل فعلها، والعقد ينعقد بعبارتها. وأجاب الجمهور بأن الإسناد إليها لأنها محل العقد ورضاها شرط فيه، وهذا معروف في الاستعمالالاستعمالusage (isti'mal)إطلاق المتكلم اللفظ وإرادة معناه، الموضوع له أو غيره؛ وبه ينقسم اللفظ إلى حقيقة ومجاز.في المسرد، وبأن آية البقرة: ٢٣٠ مسوقة لبيانالبيانclarification (bayan)عند الشافعي: إظهار الله أحكامه لعباده بالكتاب والسنة على مراتب، يبين بعضها بعضا.في المسرد غايةالغايةterminus (ghaya)ما ينتهي إليه الحكم، وتفيدها إلى وحتى، والخلاف في دخولها في المغيّا.في المسرد التحريم بعد الطلاق الثالث، لا لبيان من يتولى العقد.

19. آية العضل: هي عند الجمهور أقوى ما في الباب، لأن النهيالنهيprohibition (nahy)القول الطالب للكف عن فعل على جهة الاستعلاء؛ وصيغته لا تفعل.في المسرد عن المنع لا يتوجه إلا إلى من يملكه، فلو كانت المرأة تعقد لنفسها لما كان لعضل الولي أثر. ويقوي ذلك سببالسببcause (sabab)الوصف الظاهر المنضبط الذي جعله الشارع علامة على الحكم، يلزم من وجوده الوجود ومن عدمه العدم لذاته.في المسرد النزول، فالآية نزلت في معقل بن يسار وهو ولي، وصورة السببصورة السببthe occasioning caseالواقعة التي ورد عليها النص العام؛ قطعية الدخول فيه عند الشافعية والحنابلة.في المسرد قطعية الدخول عند الشافعية والحنابلة (العام والخاص). وقال الحنفية: الآية أسندت النكاح إليهن، والنهي عن العضل نهي عن المنع الحسي والتضييق، ولا يلزم منه أن العقد لا يتم إلا بالولي.

20. «الأيم أحق بنفسها من وليها»: احتج به الحنفية على أن لها أن تعقد لنفسها، لأن «أحق» يفيد أن الحق في أمرها لها مقدما على الولي. وأجاب الجمهور بأن الحديث في الإذن والاختيار، بدليل مقابلته بقوله «والبكر تستأذن»، وبأن صيغة التفضيل «أحق من وليها» تقتضي أن للولي حقا أيضا، وحقه هو العقد، وحقها الرضا الذي لا يُعقد بدونه.

١ المحطة الرابعة: المعارض والجمع والترجيح

21. صورة التعارضالتعارضconflict of evidence (ta'arud)تقابل الدليلين على سبيل الممانعة، بأن يقتضي أحدهما خلاف ما يقتضيه الآخر في محل واحد وزمن واحد.في المسرد: نصوص تسند النكاح إلى المرأة وتجعلها أحق بنفسها، ونصوص تشترط الولي وتبطل عقدها بدونه. وهنا تعمل الشجرتان (التعارض والترجيح).

22. فرع الجمهور: الجمع أولا. حملوا نصوص الإسناد إلى المرأة وحديث «الأيم أحق بنفسها» على الرضا والاختيار، وحملوا نصوص الولي على مباشرة العقد. فأُعمل الدليلان: لا يُعقد على الثيب إلا برضاها، ولا تعقد هي لنفسها. وهذا جمع بالحمل على جهتين مختلفتين.

23. فرع الحنفية: التاريخ ثم الترجيحالترجيحpreference (tarjih)تقوية أحد الدليلين المتعارضين بما ليس دليلا مستقلا، فيُعمل بالأقوى؛ وعند الحنفية إظهار زيادة لأحد المتماثلين وصفا لا أصلا.في المسرد. لم يُعلم تاريخ، فرجحوا: حديث «الأيم أحق بنفسها» في صحيح مسلم لا كلام في سنده، والحديثان الآخران مطعون فيهما عندهم بما تقدم، ومع الأول ظاهر الآيات القطعية الثبوت. فالترجيح هنا بالسند وبموافقة ظاهر القرآنالقرآنthe Qur'an (al-Kitab)المنزل على الرسول ﷺ المكتوب في المصاحف المنقول عنه تواترا بلا شبهة (الحنفية)؛ واللفظ المنزل على محمد ﷺ للإعجاز بسورة منه المتعبد بتلاوته (المتكلمون).في المسرد. وعلى قاعدتهم لا يكون حديث آحاد مختلف في ثبوته معارضا مكافئا لظاهر الكتاب.

24. النتيجة في هذه المحطة: لم يحتج الجمهور إلى الترجيح لأن الجمع أمكنهم، ولم يحتج الحنفية إلى الجمع لأن الترجيح حسم عندهم. فالمحطة الرابعة هنا ثمرة المحطة الثانية: من قبل الحديثين احتاج إلى الجمع، ومن طعن فيهما رجح ما سلم.

١ المحطة الخامسة: الإلحاق بالقياس

25. قياسالقياسanalogy (qiyās)مساواة فرع لأصل في علة حكمه، أو رد الفرع إلى الأصل بعلة تجمعهما في الحكم.في المسرد الحنفية: البالغة العاقلة تتصرف في مالها بلا ولي بالاتفاق، لكمال 96
    pop-t08-38أهليةأهلية الأداءcapacity for performance (ahliyyat al-ada')صلاحية الإنسان لصدور الأفعال منه على وجه يعتد به؛ ناقصة للمميز وكاملة للبالغ العاقل.في المسرد الأداءالأداءtimely performance (ada')فعل العبادة في وقتها المقدر لها شرعا.في المسرد فيها (الحاكم والمحكوم فيه والمحكوم عليه)، فكذلك تتصرف في نفسها، والنكاح عقد على منافعها هي، ورضاها شرط فيه بالاتفاق. فالأصل التصرف المالي، والفرع عقد النكاح، والجامع كمال الأهلية مع خلوص الحق لها.

26. اعتراض الجمهور بالفارق: النكاح ليس حقا خالصا للمرأة، لأن أثره يتعدى إلى أوليائها في النسب والعار، والمال حقها الخالص. وهذا قادح الفرق. ثم إن القياس في مقابلة النص فاسد الاعتبار عند من صحح الحديثين (القياس). والحنفية لا يسلمون فساد الاعتبار هنا، لأن النص عندهم لم يثبت على وجه يقاوم ظاهر الكتاب.

27. ويجيب الحنفية عن الفارق بأنهم راعوا حق الأولياء فعلا، فأثبتوا لهم حق الاعتراض في غير الكفء، فيُحفظ الحق المتعدي دون إلغاء عبارة المرأة. فالخلاف في الإلحاق يرجع إلى سؤال: هل حق الولي يقتضي أن يكون العقد بيده، أم يكفي فيه حق الاعتراض؟

١ المحطة السادسة: الوزن المقاصدي

28. المقصد المشتركالمشتركpolysemous term (mushtarak)اللفظ الموضوع لمعنيين فأكثر وضعا متعددا، كالقرء للحيض والطهر.في المسرد: حفظ النسل والنسب، وحفظ العرض عند من زاده، ومنع النكاح الذي تجر عاقبته عارا على الأسرة أو ضررا على المرأة نفسها. فالفريقان متفقان على المقصد، مختلفان في الوسيلة التي تحققه.

29. الجمهور: اشتراط الولي يحمي المرأة من أن تُخدع فتضع نفسها في غير كفء، ويحفظ صلة الأسرة بالعقد. وهو مكملالمكملcomplement (mukammil)ما يحمي مرتبة من المراتب ويتمها، كالتماثل في القصاص، ويسقط اعتباره إذا عاد على أصله بالإبطال.في المسرد لحفظ النسل في مرتبة الحاجياتالحاجياتneeds (hajiyyat)ما يُفتقر إليه للتوسعة ورفع الحرج، ولا يختل النظام بفقده.في المسرد. ويُراعى فيه قيد الشاطبي في المكمل: ألا يعود على أصله بالإبطال (المقاصد). ولذلك جاء في تمام حديث عائشة: «فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له»، فإذا عضل الولي انتقلت الولاية إلى السلطان، وبقي مقصود النكاح قائما.

30. الحنفية: يحققون المقصد نفسه بوسيلة أخرى، هي الكفاءة وحق الاعتراض، ويحفظون معه أهلية المرأة البالغة العاقلة في التصرف في نفسها. ومن هنا كان الوزن المقاصدي عندهم محطة تكميل: بنوا الصحة على النص والقياس، ثم ضبطوها بما يحفظ المقصد.

31. المالكية: يتفاوت عندهم وزن المقصد بحسب حال المرأة، فلهم تفصيل في المرأة الدنيئة يجيز أن يزوجها بالولاية العامة رجل من المسلمين، والشريفة يزوجها وليها الخاصالخاصspecific term (khass)كل لفظ وُضع لمعنى معلوم على الانفراد، جنسا أو نوعا أو عينا أو عددا.في المسرد. وهذا تحقيق للمقصد في محله، لأن خطر العار والضياع يختلف بحسب الحال.

١ المحطة السابعة: تحقيق المناط

32. عند الحنفية تعمل هذه المحطة بثلاثة مناطات، لأن الصحة عندهم مشروطة بحفظ حق الولي: - الكفاءة: تُعتبر في النسب، والإسلام، والحرية، والمال، والديانة، والحرفة، في جانب الرجل. فيُنظر في الزوج المعين: أهو كفء للمرأة المعينة في هذه الأوصاف بحسب عرف بلدها؟ - مهر المثل: إذا زوجت نفسها بأقل من مهر مثلها، فلولي العصبة عند أبي حنيفة أن يعترض حتى يتم الزوج مهر المثل أو يفرق القاضي بينهما، وخالفه صاحباه. - حق الاعتراض: يرفعه الولي العاصب إلى القاضي فيفرق، ما لم يكن قد رضي بالزوج، أو تلد المرأة أو يظهر حملها على ما في كتب المذهب.

33. رواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن نكاحها من غير الكفء لا يصح أصلا، وهي المفتى بها عند متأخري الحنفية لفساد الزمان، وعدم صلاحية كل ولي للمرافعة وكل قاض للعدل (الحكم الوضعي). فتحقيق المناطتحقيق المناطverifying the ratio in the caseإثبات العلة المعلومة في الواقعة المعينة.في المسرد هنا غيّر موضع الحكم: من صحة يلحقها حق اعتراض، إلى عدم انعقاد في غير الكفء.

34. عند الجمهور تعمل المحطة في تعيين الولي وصفته: ترتيب الأولياء، وشروطهم من ذكورة وعقل وبلوغ، وتحقيق العضل، فإذا ثبت أن الولي منعها من كفء رضيته بمهر مثلها انتقلت الولاية إلى السلطان أو نائبه القاضي. وعند المالكية تعمل أيضا في تحقيق وصف الدناءة والشرف.

35. في زماننا تدخل في تحقيق المناط عناصر جديدة: توثيق العقود في المحاكم، وغياب الولي في بلاد بعيدة، ووجود القاضي المسلم أو من يقوم مقامه. فيُنظر في كل واقعة: من الولي؟ وهل هو عاضل أو غائب غيبة منقطعة؟ ومن السلطان الذي ينتقل إليه الأمر؟ وهذه أسئلة في المحل لا في الحكم الكلي (أصول الفقه في زمننا).

١ المحطة الثامنة: الحكم ودرجته

36. الحكم في كل مذهب: - الحنفية: يصح نكاح البالغة العاقلة بعبارتها، وللولي الاعتراض في غير الكفء، وهو ظاهر الروايةظاهر الروايةmanifest transmission (zahir al-riwaya)مسائل أصحاب المذهب الحنفي المروية في كتب محمد بن الحسن الستة برواية الثقات.في المسرد عن أبي حنيفة؛ والمفتى به عند المتأخرين رواية الحسن أنه لا يصح من غير الكفء. ونُقل عن أبي يوسف ومحمد أنه لا ينعقد إلا بولي، وذُكر رجوعهما إلى قول الإمام. - المالكية: الولي شرط في الصحة، ولهم تفصيل في الدنيئة وولاية عامة المسلمين. وإذا وقع النكاح بلا ولي فُسخ بطلاق، وثبت به الميراث والعدة والنسب مراعاة للخلاف (الأدلة المختلف فيها (٢): الاستصحاب وقول الصحابي وشرع من قبلنا وعمل أهل المدينة). - الشافعية: الولي شرط، ولا تعقد المرأة لنفسها ولا لغيرها. وإذا وقع ودخل بها فالنكاح باطل، ويثبت مهر المثل والعدة والنسب، ويُدرأ الحد للشبهة. - الحنابلة: الولي شرط كالشافعية، ويعدون النكاح بلا ولي فاسدا لأنه مختلف فيه، فيُفرق فيه بطلاق أو فسخ، ويرتبون على الدخول فيه مهر المثل والعدة والنسب ودرء الحد (الحكم الوضعي).

37. درجة الحكم: ظنية عند الجميع، لأن الأدلة ظنية الثبوت أو الدلالة في محل النزاع. فالمسألة اجتهادية، وفيها ثلاثة آثار: - حكم الحاكمالحاكمthe Lawgiver (al-hakim)من يصدر عنه الحكم الشرعي، وهو الله تعالى باتفاق المسلمين.في المسرد يرفع الخلاف: إذا قضى قاض بصحة نكاح بلا ولي لم يُنقضالنقضinconsistency (naqḍ)وجود العلة مع تخلف الحكم عنها في صورة.في المسرد، لأن الاجتهاد لا يُنقض بمثله (الاجتهاد والتقليد). - تغير الاجتهاد: من تزوج بلا ولي معتقدا صحته ثم صار يرى البطلان، لزمه الفراق إن لم يحكم بصحته حاكم، ولم يلزمه إن حكم به. - التلفيقالتلفيقcombining opinions (talfiq)الإتيان في المسألة الواحدة بكيفية مركبة من مذاهب لا يقول بها مجتهد.في المسرد الممنوع: من تزوج بلا ولي تقليدا للحنفية، وبلا إشهاد عند العقد تقليدا للمالكية، ثم خلا نكاحه من الإشهاد قبل الدخول ومن الإعلان، فنكاحه باطل عند الجميع، لأن الحنفية يشترطون الإشهاد عند العقد، والمالكية يشترطون الولي ويوجبون الإشهاد قبل الدخول (التقليد والفتوى والمذهب).

38. جواب سؤال الافتتاح: المرأة التي زوجت نفسها كفؤا بمهر مثلها نكاحها صحيح عند الحنفية، وليس لأبيها أن يعترض، وغير صحيح عند المالكية والشافعية والحنابلة. فإن زوجت نفسها من غير كفء فنكاحها صحيح موقوف على عدم اعتراض العاصب في ظاهر الرواية، وغير منعقد على رواية الحسن المفتى بها. وإن زوجت نفسها بأقل من مهر مثلها فللولي عند أبي حنيفة أن يعترض حتى يُتم الزوج مهر المثل أو يُفرق بينهما.

١ نقاط الافتراق

39. ما يُتعلم من الجدول: أول نقطة افتراق المحطة الثانية، وهي بين الحنفية والجمهور وحدهم، ثم تتبعها المحطات الثالثة والرابعة والخامسة على الخط نفسه، فالخلاف في الثبوت حدد طريق الدفع في التعارض. والجمهور يتفرقون في المحطات المتأخرة: المالكية في المقصد وتحقيق المناط (الدنيئة) وفي آثار الوقوع (مراعاة الخلاف). والحنفية افترقوا داخل مذهبهم في المحطة السابعة، فانتقل المفتى به من ظاهر الرواية إلى رواية الحسن بتحقيق المناط في زمن المتأخرين.

أين التفصيل

• المسألة على قالب المسائل العشر، وحدود التخريج وتعدد المأخذالمأخذground of a ruling (ma'khadh)الدليل أو القاعدة التي بني عليها الحكم الفرعي، وقد يتعدد للفرع الواحد.في المسرد: تخريج الفروع على الأصول.
• الشرط، والفاسد والباطل، والنكاح بغير ولي وبغير شهود: الحكم الوضعي؛ والأهلية وتصرفات البالغ: الحاكم والمحكوم فيه والمحكوم عليه.
• مخالفة الراوي لما روى وشروط الحنفية في الخبر: الكتاب والسنة.
• نفي الحقيقة الشرعية والتأويل البعيدالتأويل البعيدfar-fetched interpretationتأويل يحتاج إلى دليل قوي لبعد الاحتمال، فإن لم يقو عليه دليله رُد.في المسرد: المطلق والمقيد، والمجمل والمبين، والظاهر والمؤول؛ ومفهوم المخالفة وشروطه: طرق الدلالة بين المنهجين؛ وصورة السبب: العام والخاص.
• شجرتا التعارض: التعارض والترجيح؛ والقياس وقوادحه: القياس.
• المكملات ومراتب المقاصد: مقاصد الشريعة؛ ومراعاة الخلاف: الأدلة المختلف فيها (٢): الاستصحاب وقول الصحابي وشرع من قبلنا وعمل أهل المدينة.
• نقض الاجتهادنقض الاجتهادreversal of a ruling based on ijtihadإبطال حكم صدر عن اجتهاد، ولا يكون باجتهاد مثله، ويكون بمخالفة النص أو الإجماع أو القياس الجلي.في المسرد وتغيره: الاجتهاد؛ والتلفيق والمعتمدالمعتمدrelied-upon position (mu'tamad)القول الذي استقر الترجيح عليه عند أهل الترجيح في المذهب.في المسرد في كل مذهب: التقليد والفتوى والمذهب؛ وتحقيق المناط في زمننا: أصول الفقه في زمننا.

أسئلة استرجاع

1. لماذا كان الحكم المطلوب في المسألة وضعيا؟ وما محل النزاع بعد تحريره؟
2. ما القوادح الثلاثة التي أوردها الحنفية على حديثي الولي؟ وبأي قاعدة أجاب الجمهور عن أثر عائشة؟
3. كيف جمع الجمهور بين حديث «الأيم أحق بنفسها» وحديث «لا نكاح إلا بولي»؟
4. ما أصل قياس الحنفية وفرعه وجامعه؟ وما الفارق الذي اعترض به الجمهور؟
5. ما المناطات الثلاثة التي يحققها الحنفي في هذه المسألة؟ ولماذا انتقل المفتى به عند متأخريهم إلى رواية الحسن؟
6. حنفي تزوج بلا ولي وبلا إشهاد عند العقد تقليدا للمالكية في الإشهاد: ما حكم نكاحه؟

أجوبة أسئلة الاسترجاع

1. لأن السؤال عن كون الولي شرطا في صحة العقد، والشرط حكم وضعي. ومحل النزاع عبارة البالغة العاقلة في عقد نكاحها، بعد الاتفاق على اشتراط رضاها وعلى منع الصغيرة والمجنونة من العقد.
2. اضطراب حديث أبي موسى في وصله وإرساله، وإنكار الزهري حديث عائشة، ومخالفة عائشة لما روت بتزويج بنت أخيها. وأجاب الجمهور بأن العبرة بما روى الراوي لا بما رأى.
3. حملوا «الأيم أحق بنفسها» ونصوص الإسناد إلى المرأة على الرضا والاختيار، وحملوا أحاديث الولي على مباشرة العقد، فأعملوا الدليلين.
4. الأصل تصرف البالغة العاقلة في مالها، والفرع عقد نكاحها، والجامع كمال الأهلية وخلوص الحق لها. والفارق أن النكاح يتعدى أثره إلى الأولياء في النسب والعار، والمال حقها الخالص.
5. الكفاءة، ومهر المثل، وحق الاعتراض. وانتقل المفتى به لفساد الزمان، إذ ليس كل ولي يحسن المرافعة ولا كل قاض يعدل، فكان منع الانعقاد في غير الكفء أحفظ للمقصد.
6. باطل عند الجميع إذا خلا من الإشهاد قبل الدخول أيضا، لأنه حقيقة مركبة لا يصححها مجتهد: الحنفية يشترطون الإشهاد عند العقد، والمالكية يشترطون الولي ويوجبون الإشهاد قبل الدخول.