الأدلة المختلف فيها (١): الاستحسان والمصلحة والذرائع والعرف

١ تعريفه عند الحنفية

الاستحسان في اللغة عدّ الشيء حسنا. وفي اصطلاح الحنفية عبارات، أجمعها حدالحدdefinition (hadd)التعريف الكاشف عن حقيقة الشيء بالجنس والفصل، ويُشترط فيه أن يكون جامعا مانعا.في المسرد أبي الحسن الكرخي (ت ٣٤٠هـ) الذي نقله عبد العزيز البخاري في كشف الأسرار: «أن يعدل الإنسان عن أن يحكم في المسألة بمثل ما حكم به في نظائرها إلى خلافه لوجه أقوى يقتضي العدول عن الأول».¹

«العدول» يدل على حكم مقتضى ثابت بدليلالدليلproof, evidence (dalil)ما يمكن التوصل بصحيح النظر فيه إلى مطلوب خبري.في المسرد عامالعامgeneral term ('amm)لفظ يستغرق الصالح له من غير حصر؛ وعند الحنفية: ما ينتظم جمعا من المسميات لفظا أو معنى.في المسرد أو قياس ظاهر، فالاستحسان لا يكون ابتداء في مسألة خالية من الأدلة. و«عن حكم نظائرها» يعين القاعدة المعدول عنها. و«لوجه أقوى» يعين سببالسببcause (sabab)الوصف الظاهر المنضبط الذي جعله الشارع علامة على الحكم، يلزم من وجوده الوجود ومن عدمه العدم لذاته.في المسرد العدول. فالاستحسان عند الحنفية استثناءالاستثناءexception (istithna')إخراج ما لولاه لدخل في الكلام بإلا أو إحدى أخواتها، ويشترط فيه الاتصال وعدم الاستغراق.في المسرد مسألة من قاعدتها بدليل.

واعترض البخاري على الحد بأنه يُدخل تخصيصالتخصيصspecification (takhsis)قصر العام على بعض أفراده، ويفارق النسخ بأنه في الأفراد لا في الأزمان.في المسرد العام والنسخالنسخabrogation (naskh)رفع الحكم الشرعي بدليل شرعي متراخ عنه؛ وعند كثير من الحنفية: بيان انتهاء مدة الحكم.في المسرد، ولم يسمهما أحد استحسانا. وعرّفه آخرون بأنه القياس 312
pop-f10-19الخفيالقياس الخفيhidden analogy (qiyās khafī)قياس يخفى جامعه ويقوى أثره، يقابل القياس الجلي، وهو أحد معاني الاستحسان عند الحنفية.في المسرد المقابل للجلي، وهو أضيق، لأنه لا يشمل ما ثبت بالأثر أو الإجماع أو الضرورة. وعبارة البزدوي: «وإنما الاستحسان عندنا أحد القياسين»، أي أن في المسألة وجهين، ظاهرا سابقا إلى الفهم وخفيا أقوى أثرا، فيؤخذ بالأقوى.¹

١ أنواعه بحسب مستنده

يقسم الحنفية الاستحسان بحسب الدليل الذي اقتضى العدول:

ففي السلم يقتضي القياس المنع، لأنه بيع ما ليس عند البائع، وقد ورد النهيالنهيprohibition (nahy)القول الطالب للكف عن فعل على جهة الاستعلاء؛ وصيغته لا تفعل.في المسرد عن ذلك في حديث حكيم بن حزام: «لا تبع ما ليس عندك» (رواه أبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجه، وحسّنه الترمذي). ثم استُثني السلم بقوله ﷺ: «من أسلف في شيء ففي كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم» (متفق عليه من حديث ابن عباس). وفي الاستصناع، وهو أن يطلب الرجل من الصانع أن يصنع له شيئا موصوفا بثمن معلوم، القياس المنع أيضا، لأنه بيع معدوم بلا شروط السلم، وأجازه الحنفية لتعامل الناس به من غير نكير، فهو عندهم إجماع عملي. وسؤر سباع الطير سبق في القياس.

وفي دخول الحمام بأجرة تقتضي قاعدة الإجارة تقدير المنفعة والعوض، والناس لا يقدرون الماء ولا مدة المكث. ورده الغزالي في المستصفى إلى دليل مقبول: دلالة القرينة على الإباحة بعوض المثل، والمشقة في التقدير سبب للرخصةالرخصةdispensation (rukhsa)الحكم الثابت على خلاف الدليل لعذر مع قيام السبب المقتضي لحكم العزيمة.في المسرد.² فاتفق الطرفان على الحكم، واختلفا في تسمية مستنده.

١ الاستحسان عند المالكية

والمالكية أوسع المذاهب كلاما في الاستحسان بعد الحنفية، وحده الشاطبي في الموافقات كما في المتن الآتي.³ ونقل عن ابن العربي أن الاستحسان «إيثار ترك مقتضى الدليل على طريق الاستثناء والترخص لمعارضة ما يعارض به في بعض مقتضياته»، وجعله أقساما: ترك الدليل للعرف كرد الأيمان إلى العرف، وللمصلحة كتضمين الأجير المشتركالمشتركpolysemous term (mushtarak)اللفظ الموضوع لمعنيين فأكثر وضعا متعددا، كالقرء للحيض والطهر.في المسرد، وللإجماع، ولرفع المشقة في اليسير لتفاهته. ونقل عن أصبغ أن الاستحسان قد يكون أغلب من القياس، وأنه سمع ابن القاسم يروي عن مالك: «تسعة أعشار العلمالعلمknowledge, certainty ('ilm)معرفة المعلوم على ما هو به؛ أو حكم لا يحتمل متعلَّقه النقيض بوجه.في المسرد الاستحسان».³ وفي نشر البنود أن أشهب فسره بتخصيص العام بالعادة لمصلحة الناس، كدخول الحمام والشرب من السقاء دون تعيين القدرالقدرmeasure (kayl or wazn)الكيل أو الوزن، وهو مع اتحاد الجنس علة ربا الفضل عند الحنفية والمذهب عند الحنابلة.في المسرد.⁴

فالاستحسان المالكي أقرب إلى المصلحة، والحنفي أقرب إلى الترجيحالترجيحpreference (tarjih)تقوية أحد الدليلين المتعارضين بما ليس دليلا مستقلا، فيُعمل بالأقوى؛ وعند الحنفية إظهار زيادة لأحد المتماثلين وصفا لا أصلا.في المسرد بين قياسين، وكلاهما استثناء من قاعدة لدليل أو مقصد.

١ إنكار الشافعي وتحرير محل النزاع

عقد الشافعي في الرسالةالرسالةal-Shafi'i's Risala (The Epistle on Legal Theory)كتاب الشافعي في البيان والسنة والنسخ والخبر والإجماع والقياس والاجتهاد، وهو أول تدوين جامع في الأصول وصل إلينا.في المسرد بابا للاستحسان، وألف «إبطال الاستحسان» وهو في كتاب الأم. وعبارته في الرسالة: «وإنما الاستحسان تلذذ»، وجعل على العالم ألا يقول إلا من جهة العلم، وجهة العلم الخبر والقياس.⁵ ونقل عنه الغزالي في المستصفى: «من استحسن فقد شرع».² ومراده الحكم بما يستحسنه المجتهد بعقله من غير دليل شرعي، لأن ذلك وضعالوضعassignment (wad')جعل اللفظ دليلا على المعنى بحيث إذا أُطلق فُهم منه؛ وهو صفة الواضع.في المسرد لحكم لم يأذن به الله.

وجمع الغزالي للاستحسان ثلاثة معان: ما يستحسنه المجتهد بعقله، ولم يرد به سمع فهو باطلالباطلvoid (batil)عند الحنفية في المعاملات: ما لم يشرع بأصله ولا بوصفه، لا يفيد ملكا ولو قبض. وعند الجمهور مرادف للفاسد.في المسرد؛ ودليل ينقدح في نفس المجتهد لا تساعده العبارة عنه، وسماه «هوسا»، لأن صاحبه لا يدري أهو وهمالوهمfaint supposition (wahm)إدراك الطرف المرجوح المقابل للظن.في المسرد أم تحقيق؛ والعدول بحكم المسألة عن نظائرها بدليل خاصالخاصspecific term (khass)كل لفظ وُضع لمعنى معلوم على الانفراد، جنسا أو نوعا أو عينا أو عددا.في المسرد، وهذا لا ينكره أحد، والخلاف معه في الاسم.²

١ أقسام المصلحة بحسب شهادة الشرع

المصلحة في اصطلاح الأصوليين المحافظة على مقصود الشرع في حفظ الدين والنفس والعقل والنسل والمال، كما حررها الغزالي. وتنقسم بحسب شهادة الشرع لها ثلاثة أقسام، وعبارة القرافي فيها: «ما شهد الشرع باعتباره وهو القياس... وما شهد الشرع بعدم اعتباره نحو المنع من زراعة العنب لئلا يعصر خمرا، وما لم يشهد له باعتبار ولا بإلغاء وهو المصلحة المرسلة وهي عند مالك رحمه الله حجة».⁶

1. المعتبرة: ما شهد له دليل معين بالاعتبار، فيُبنى عليه القياس، كتحريم كل مسكر حفظا للعقل.
2. الملغاة: ما شهد الشرع بإلغائه وإن ظهر فيه نفع، كإلزام الملك الموسر في كفارة الوقاع بالصيام ليزجره، لأن العتق عليه هين، وهو مخالف لترتيب النص.
3. المرسلة: ما لم يشهد له دليل معين بالاعتبار ولا بالإلغاء، ويشهد له جنس تصرفات الشارع. وسميت مرسلة لأنها أُطلقت عن دليل معين.

ومحل الدليل المختلف فيه القسم الثالث وحده. وموقعها من مسالك العلةمسالك العلةroutes for establishing the ratioالطرق التي يثبت بها كون الوصف علة.في المسرد أنها «المناسب المرسل» القياس، وموقعها من المقاصد بسطه مقاصد الشريعة.

١ المصلحة المرسلة عند المالكية وشروطها

المصلحة المرسلة من أشهر أصول مالك، ويسميها المالكية «الاستصلاحالاستصلاحreasoning from public interest (istiṣlāḥ)بناء الحكم على المصلحة المرسلة، ويسميه المالكية أيضا الاستدلال المرسل.في المسرد» و«الاستدلالالاستدلالinference (istidlal)عند ابن السبكي: دليل ليس بنص ولا إجماع ولا قياس، ومنه التلازم والاستقراء والقياس المنطقي.في المسرد المرسل». وضبطها الشاطبي في الاعتصام بشروط ترجع إلى ثلاثة:

1. الملاءمة لمقاصد الشرع، بحيث لا تنافي أصلا من أصوله ولا دليلا من أدلته القطعية، وتكون من جنس ما قصده الشارع.
2. أن تكون في المعاني المعقولة، أي في العادات والمعاملات التي تُعرف عللها، وتمتنع في التعبدات التي لا يُعقل معناها على التفصيل.
3. أن ترجع إلى حفظ أمرالأمرcommand (amr)القول الطالب للفعل على جهة الاستعلاء؛ وعند ابن السبكي: اقتضاء فعل غير كف مدلول عليه بغير نحو كف.في المسرد ضروري أو رفع حرج لازم، فهي من باب الوسائل لا المقاصد.

ويحتج المالكية بعمل الصحابة. فقد جمع أبو بكر القرآنالقرآنthe Qur'an (al-Kitab)المنزل على الرسول ﷺ المكتوب في المصاحف المنقول عنه تواترا بلا شبهة (الحنفية)؛ واللفظ المنزل على محمد ﷺ للإعجاز بسورة منه المتعبد بتلاوته (المتكلمون).في المسرد في المصحف بإشارة عمر، وقال لزيد بن ثابت: «كيف تفعلون شيئا لم يفعله رسول الله ﷺ؟» فقال عمر: «هذا والله خير» (رواه البخاري). ودوّن عمر الدواوين وفرضالفرضfard (definitively established obligation)عند الحنفية: ما ثبت لزومه بدليل قطعي لا شبهة فيه، يكفر جاحده؛ وعند الجمهور مرادف للواجب.في المسرد العطاء. وقضى علي بتضمين الصناع، ويُروى عنه في ذلك: «لا يصلح الناس إلا ذاك». فهذه أحكام لم يرد فيها نص معين، ولم يُقس فيها على أصل معين، وبُنيت على مصلحة يشهد لها جنس المقاصد.

٢ شروط الغزالي ومسألة الترس

جعل الغزالي في المستصفى الاستصلاح «الأصل الرابع من الأصول الموهومة»، أي مما يُظنالظنprobability, preponderant belief (zann)إدراك الطرف الراجح من أمرين محتملين.في المسرد أنه دليل مستقل وليس كذلك، ثم قسم المصلحة باعتبار قوتها إلى ضرورية وحاجية وتحسينية. فما وقع في الرتبتين الأخيرتين لا يُحكم به بمجرده ما لم يعتضد بأصل. وما وقع في رتبة الضرورات فقد يؤدي إليه اجتهادالاجتهادindependent juristic reasoning (ijtihad)استفراغ الفقيه الوسع لتحصيل ظن بحكم شرعي.في المسرد المجتهد وإن لم يشهد له أصل معين، بشرطالشرطcondition (shart)ما يلزم من عدمه العدم ولا يلزم من وجوده وجود ولا عدم لذاته، وهو خارج عن ماهية المشروط.في المسرد أن يجتمع فيه ثلاثة أوصاف: «أنها ضرورة قطعية كلية».²

ومثاله أن يتترس الكفار بجماعة من أسرى المسلمين، فلو كفالكفrestraint (kaff)حمل النفس على ترك المنهي عنه قصدا، وهو المكلف به في النهي عند الجمهور.في المسرد المسلمون عنهم لاستولوا على دار الإسلام وقتلوا المسلمين جميعا ثم قتلوا الأسرى، ولو رموهم لقتلوا مسلما معصوما. قال الغزالي: «وكان هذا التفاتا إلى مصلحة علم بالضرورة كونها مقصود الشرع لا بدليل واحد وأصل معين بل بأدلة خارجة عن الحصرالحصرrestriction (hasr)إثبات الحكم للمذكور ونفيه عما عداه، وتفيده إنما عند الجمهور.في المسرد». ثم أخرج صورا تخلف فيها وصف: التترسالتترسhuman-shield case (tatarrus)اتخاذ الكفار أسرى المسلمين ترسا في القتال، وهو مثال الغزالي للمصلحة الضرورية القطعية الكلية.في المسرد في قلعة يمكن تركها، فليس فيه ضرورة ولا قطع بالظفر؛ وأهل سفينة يُلقون واحدا منهم لينجو الباقون، فليست المصلحة كلية. وذكر القرافي أن الجويني والغزالي توسعا في الفتوىالفتوىlegal opinion (fatwa)الإخبار بالحكم الشرعي عن دليل لمن سأل عنه، ولا تُلزم إلا من جهة التقليد.في المسرد بالمصلحة في الغياثي وشفاء الغليل، مع شدة إنكارهما على المالكية.⁶

١ تعريفه

الذريعةالذريعةmeans (dharīʿa)الوسيلة إلى الشيء، والمراد هنا الفعل المباح الذي يفضي إلى مفسدة.في المسرد في اللغة الوسيلة إلى الشيء. وعرّف القرافي سدها بأنه «حسم مادة وسائل الفساد دفعا له، فمتى كان الفعل السالم عن المفسدة وسيلة إلى المفسدة منعنا من ذلك الفعل».⁶ فالذريعة المقصودة هنا فعل مباحالمباحpermitted (mubah)ما خيّر الشارع المكلف بين فعله وتركه.في المسرد في أصله، يُمنع لأنه يفضي إلى محرم. ويخرج بذلك ما كان محرما في ذاته، فتحريمه بدليله لا بسد الذريعة.

ومن أدلته قوله تعالى: ﴿وَلَا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ﴾ [الأنعام: ١٠٨]، فنهى عن سب آلهة المشركين وهو حق في نفسه لأنه يفضي إلى سب الله. وقوله ﷺ: «إن من أكبر الكبائر أن يلعن الرجل والديه»، قيل: وكيف يلعن الرجل والديه؟ قال: «يسب الرجل أبا الرجل فيسب أباه ويسب أمه» (متفق عليه)، فجعل التسبب كالمباشرة.

١ أقسام الذرائع

قسم القرافي الذرائع ثلاثة أقسام، ونقل أن الأمة أجمعت على هذا التقسيم:

1. ما أجمعت الأمة على سده، كحفر الآبار في طرق المسلمين، وإلقاء السم في أطعمتهم، وسب الأصنام عند من يُعلم من حاله أنه يسب الله تعالى.
2. ما أجمعت على عدم سده، كزراعة العنب، فلا تُمنع خشية الخمر، والشركة في سكنى الدار، فلا تُمنع خشية الزنا.
3. ما اختلفوا فيه، كبيوع الآجالبيوع الآجالdeferred-term sales (buyūʿ al-ājāl)بيوع تتضمن بيع سلعة بثمن مؤجل ثم شراءها بثمن آخر، ومنها العينة، وهي المثال الأشهر للذرائع المختلف فيها.في المسرد، «اعتبرنا نحن الذريعة فيها وخالفنا غيرنا».⁶

وقسمها ابن القيم في إعلام الموقعين أربعة أقسام، ومعنى كلامه: وسيلة موضوعة للمفسدة كشرب المسكر، محرمة بأصلها؛ ووسيلة لمباح قُصد بها المفسدة، كنكاح التحليل؛ ووسيلة لمباح لم تُقصد بها المفسدة وتفضي إليها غالبا ومفسدتها أرجح، كسب آلهة المشركين بين ظهرانيهم؛ ووسيلة مصلحتها أرجح، كالنظر إلى المخطوبة. فالثاني والثالث محل السد عنده، وساق لسد الذرائع تسعة وتسعين وجها.

٢ فتح الذرائع

قال القرافي: «واعلم أن الذريعة كما يجب سدها يجب فتحها ويكره ويندب ويباح، فإن الذريعة هي الوسيلة فكما أن وسيلة المحرم محرمة فوسيلة الواجبالواجبwajib (obligatory)عند الجمهور: ما طلب الشارع فعله طلبا جازما. وعند الحنفية: ما ثبت لزومه بدليل فيه شبهة، لا يكفر جاحده.في المسرد واجبة كالسعي للجمعة والحج».⁶ وجعل حكم الوسيلة حكم ما أفضت إليه بمرتبة أخفض، وهذه قاعدة «ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب» في الحكم التكليفي من جهة الوسيلة. ومن فتح الذرائعفتح الذرائعopening the means (fatḥ al-dharāʾiʿ)إعطاء وسيلة الواجب أو المندوب حكم ما تفضي إليه من وجوب أو ندب.في المسرد عند المالكية دفع مال للعدو فداء للأسرى، فهو إعانة لهم في الصورة، وجاز لرجحان مصلحة الفداء.

١ تعريفهما وأقسامهما

العادة في اصطلاح القرافي «غلبة معنى من المعاني على الناس»، وقد تكون عامة في سائر الأقاليم، أو خاصة ببعض البلاد كالنقود والعيوب، أو خاصة ببعض الفرق.⁶ والعرف ما استقر في النفوس من قول أو فعل وتلقته الطباع السليمة بالقبول. والفقهاء يستعملون اللفظين بمعنى واحد في الغالب، ومن فرق جعل العادة أعم لأنها تشمل عادة الفرد.

وينقسم العرف قسمين بحسب متعلقه:

• العرف القوليالعرف القوليverbal custom (ʿurf qawlī)تعارف الناس إطلاق لفظ على معنى غير معناه اللغوي حتى يتبادر إليه.في المسرد: أن يتعارف الناس إطلاق لفظ على معنى غير معناه اللغوي، أو على بعض أفراده، حتى يتبادر إليه عند الإطلاق، كإطلاق «الدابة» على ذوات الأربع، و«اللحم» على غير السمك.
• العرف العمليالعرف العمليpractical custom (ʿurf ʿamalī)تعارف الناس فعلا من الأفعال، كتعجيل بعض المهر وتأجيل بعضه.في المسرد: أن يتعارفوا فعلا من الأفعال، كتعجيل بعض المهر وتأجيل بعضه، وبيع المعاطاة.

وينقسم بحسب أهله: عرف عام يشترك فيه أهل البلاد جميعا، وعرف خاص بإقليم أو طائفة أو حرفة، كاصطلاح التجار وأهل الصنائع. وينقسم بحسب الشرع إلى صحيح لا يخالف نصا ولا يحل حراما، وفاسدالفاسدdefective (fasid)عند الحنفية في المعاملات: ما شرع بأصله دون وصفه، يفيد الملك بالقبض ويجب فسخه.في المسرد يخالف الشرع، كالتعامل بالربا، فهذا لا اعتبار له.

١ أدلة اعتباره وقاعدة «العادة محكمة»

يُستدل لاعتبار العرف بقوله تعالى: ﴿وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ﴾ [البقرة: ٢٣٣]، فأحال قدر النفقة على المتعارف. وقوله ﷺ لهند بنت عتبة: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» (متفق عليه). وبقول ابن مسعود: «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» (رواه أحمد موقوفا على ابن مسعود، وإسناده حسن، ولا يصح رفعه). والشرع أطلق ألفاظا كالقبض والحرز والتفرق، ولم يحدها، فكان المرجع فيها إلى العرف.

وصاغ الفقهاء ذلك في القاعدة الكلية «العادة محكمةالعادة محكمةcustom is authoritative (al-ʿāda muḥakkama)قاعدة كلية: العادة يُرجع إليها في ما أحاله الشرع إليها ولم يحده.في المسرد»، وهي إحدى القواعد الخمس الكبرى، وأوسع من فصّلها ابن نجيم في الأشباه والنظائر والسيوطي في أشباهه. ومن فروعها: «المعروف عرفا كالمشروط شرطا»، و«التعيين بالعرف كالتعيين بالنص»، و«الحقيقةالحقيقةliteral usage (haqiqa)اللفظ المستعمل فيما وضع له في اصطلاح التخاطب.في المسرد تُترك بدلالة العادة».

١ شروط اعتباره

يشترط الفقهاء لاعتبار العرف أربعة شروط:

1. أن يكون مطردا أو غالبا، فالعادة المضطربة لا يُحكم بها.
2. أن يكون قائما عند إنشاء التصرف، أي سابقا مقارنا له، فالعرف الطارئ بعد العقد أو اليمين لا يُحملالحملattribution of meaning (haml)اعتقاد السامع مراد المتكلم من لفظه؛ وقواعد الأصوليين في الدلالة قواعد في الحمل.في المسرد عليه اللفظ.
3. ألا يصرح المتعاقدان بخلافه، لأن التصريح أقوى من الدلالة العرفية.
4. ألا يخالف نصا أو أصلا قطعيا، فإن خالفه فهو فاسد. فإن عارض العرف عموم نص، فقد يخصصه عند من يقول بذلك، على ما يأتي.

٢ العرف والألفاظ: التخصيص وحمل الكلام

عقد القرافي في الفروق الفرق الثامن والعشرين «بين قاعدة العرف القولي يقضى به على الألفاظ ويخصصها وبين قاعدة العرف الفعلي لا يقضى به على الألفاظ ولا يخصصها».⁷ فمن حلف لا يأكل لحما في قوم لا يسمون السمك لحما لم يحنث بأكله وإن سماه القرآن لحما، لأن العرف القولي خصص اللفظ. أما أن يعتاد الناس أكل نوع من الخبز فلا يُقصر عليه لفظ «الخبز» عند القرافي. والحنفية أوسع: العرف العملي عندهم قد يخصص العام ويقيد المطلق في كلام الناس، كتقييد الوكيل بشراء الطعام بما تعارفه أهل البلد. وتخصيص نصوص الشارع بالعرف موضعه العام والخاص، والحقيقة العرفيةالحقيقة العرفيةcustomary literal meaningاللفظ المستعمل فيما غلب فيه عند أهل العرف، عاما كالدابة لذوات الأربع، أو خاصا كاصطلاحات الفنون.في المسرد في مبادئ لغوية.

٢ تغير الفتوى بتغير العرف

سئل القرافي في «الإحكام في تمييز الفتاوى عن الأحكام» عن الأحكام المسطورة في كتب المذاهب المبنية على عوائد زمن أصحابها إذا تغيرت تلك العوائد، فأجاب: «إن إجراء الأحكام التي مدركها العوائد مع تغير تلك العوائد: خلاف الإجماع وجهالة في الدين، بل كل ما هو في الشريعة يتبع العوائد: يتغير الحكم فيه عند تغير العادة إلى ما تقتضيه العادة المتجددة»، وبيّن أن هذا ليس تجديدا للاجتهاد يُشترط له أهليته.⁸

وألف ابن عابدين من الحنفية رسالة «نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف»، شرحا لبيته في عقود رسمالرسمdescription (rasm)تعريف الشيء بالجنس والخاصة أو بآثاره اللازمة، كتعريف الواجب بما يُثاب فاعله ويُعاقب تاركه.في المسرد المفتي: «والعرف في الشرع له اعتبار، لذا عليه الحكم قد يدار». وقرر فيها أن كثيرا من المسائل الاجتهادية مبني على عرف زمن المجتهد، «بحيث لو كان في زمان العرف الحادث لقال بخلاف ما قاله أولا».⁹ ومثاله عند الحنفية إفتاء المتأخرين بجواز أخذ الأجرة على تعليم القرآن، وقد منعه المتقدمون، لانقطاع العطايا التي كان المعلمون يعيشون منها.